建设工程施工合同的最核心问题是工程承发包模式问题，一个好的承发包模式可以分散风险、优化管理、节约成本，一个错误的承发包模式不仅可能增加成本，更有可能面临重要的法律风险。肢解发包是建设单位的常见做法，但随着住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的颁布，国家层面首次明确了直接发包的认定标准，并禁止将单位工程分开发包。随着法律法规的颁布及修订，肢解发包从原则性禁止到具体认定不断喜欢，本备忘录拟对肢解发包认定及法律风险进行罗列。
根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”
根据上述规定，肢解发包的主体是建设单位，施工单位主要涉及的是违法分包和转包问题，不涉及肢解发包问题。建设工程主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条对肢解发包进行了原则性规定，对于如何认定“应当由一个单位完成的建设工程”并不明确。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条第（五）款规定[①]中“单位工程”的界定亦不明确。2014年11月24日，住建部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义（简称“释义”），释义中明确按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法中的“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。
结合《建筑工程施工质量验收统一标准》的附录来看，对于房建工程而言，一般应将一幢独立的房屋作为一个单位工程，包括其中的地基与基础、主体结构等十大分部工程；但业主可以将室外设施工程中的道路工程、边坡工程以及附属建筑及室外环境工程中的附属建筑工程、室外环境工程等子单位工程分别单独发包。
根据《建筑法》第二十条[②]、《建设工程质量管理条例》第七条[③]规定，一般应将单位工程作为业主最小发包单位，但存在特殊情况。由于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》出台交完，部分地方为明确最小发包单位的内涵，进行了地方性立法，其中北京、上海、山东、江苏等多个地方与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定一致，但也有如福建地区，允许将专业工程或专业性较强的分部分项工程单独发包。
根据《建筑法》第二十条的规定，建设单位禁止将建筑工程肢解发包。根据既往案例，该规定属于效力性禁止性规定，能够导致承包合同无效的法律后果。
《建筑法》第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”、第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。……”
《安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。”
政府部门对肢解发包的监管主要通过事先监管实现，主要表现为：在招标环节及合同备案环节，政府部门对涉及的工程范围及内容进行审查，如果认为业主肢解发包，则将无法通过审查，继而无法完成工程的招标、合同备案乃至施工许可证的办理等。因此，且不论可能导致民事合同无效及相应的行政责任等，在目前的环境下，一旦业主肢解发包，可能因行政手续上的障碍导致整个工程建设无法继续向前推进。
[①]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
[②] 《建筑法》提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
[③]《建设工程质量管理条例》第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
建设单位不得将建设工程肢解发包。
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