因案件办理需要，拟定本备忘录，简要汇总分析违约金调整请求权适用的法律依据及实务裁判规则，供团队参考：
一、违约金条款的性质
违约金是指当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给相对方的一定金额的货币。违约金性质在理论和实务界均存在较大分歧，有补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等等流派，《中华人民共和国合同法》第114条立法采纳了“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说，认为违约金兼具补偿和惩罚双重性质。当约定违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚双重功能。
二、违约金调整请求权的核心法律依据
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益[CS1] ，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。[CS2]
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
三、违约金条款的识别与处理
1.判断是否存在违约金条款
违约金性质条款并不是指存在“违约金”用词的条款。根据《合同法》第107条[1]、第114条规定可知，违约责任承担方式分为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失三种，赔偿损失可以“约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”或“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”
根据《合同法》第113条[2]规定，在当事人基于相对方违约，主张赔偿损失时，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，这体现了我国合同法以“以补偿为主”的立法精神。《合同法》第114条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条[3]规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十时，被认为属于“过分高于造成的损失”，应予以适当减少。违约金调整规则允许违约金高于损失的30%，体现了我国合同法以“以惩罚为辅”的立法精神。也就是说，在有违约金条款的情况下，被违约方最高能获得的损失赔偿是损失的100%（法定赔偿责任）+30%（违约赔偿责任限额）
基于此，笔者认为是否属于违约金条款的关键判断标准在于：约定违约条款是否会造成违约方向守约方赔偿一定金额的货币，且该赔偿额是否超过守约方实际损失。实务中出现的超过守约方实际损失的“赔偿款”“抵偿款”“替代款”条款应作为违约金条款认定。
2.确定违约金调整的基础-实际损失
根据《合同法》第113条、第114条规定，因违约所造成的实际损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此违约所造成的实际损失应当包括已经发生的实际损失以及可得利益损失[CS3] 。
根据《合同法》第113条、《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第二条、第三条规定
一般情况下的可得利益损失确定规则如下：
可得利益损失=合同履行后可以获得的利益-守约方未采取减损措施造成的扩大损失-守约方因违约获得的其他利益-守约方过错或过失造成的损失-订立合同时不可遇见损失。[CS4]
但，下列情形不宜适用可得利益损失赔偿规则：
- 合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形；
- 合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法的情形；
- 因违约导致人身伤亡、精神损害等情形。
笔者认为，在上述第①项情形下，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。在上述第②项情形下，应当根据实际损失情况核定损害赔偿计算结果是否存在超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的情形，并做限高处理[4]。在上述第③项情形下，应当适用《侵权责任法》的规定承担赔偿责任。
3.通过本诉中抗辩或反诉的方式申请调整
当事人可以根据《合同法》114条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第27条规定，就“低于”或“过分高于”造成的损失的违约金部分，向人民法院或仲裁机构申请调整，调整申请可以通过本诉抗辩或反诉的方式提出。
四、违约金过低或过分高于造成损失的举证责任分配
根据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第三条规定，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》（2015年3月1日生效），主张实际损失低于或高于合同约定的违约金的一方当事人，承担证明其主张的举证责任。
笔者经查阅上海、江苏、宁波等地审判指导意见，各地法院基本是按照“谁主张谁举证”原则分配举证责任，原则上要求主张过高或过低的当事人承担举证责任，其中，江苏法院还适用“违约方提供初步违约金过高证据后举证责任转移至守约方”的举证责任分配规则。笔者认为，就违约金过低或过分高于造成损失提出主张，原则上应由主张一方承担举证责任，涉及可得利益损失确定的，应当适用《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第三条规定分配举证责任。
五、预先放弃违约金调整请求权的效力
商事交易中，基于市场地位的差异，甲方（强势方）可能要求达成“乙方承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利”或同类条款，通常情况下，乙方作为弱势方，只能为了抓住交易机会，接受条款上的类似安排。
法律赋予合同当事人的违约金调整请求权是不是可以通过约定方式放弃，目前法律尚无明确规定，实务和理论界也存在对立观点。例如，梁慧星教授亦认为“违约金调整权属于当事人的民事实体权利，当事人有权处分”；而最高人民法院应用法学研究所朱新林则认为：“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少违约金，这种请求权并非请求义务人作为或不作为，而是请求人民法院或者仲裁机构对违约金的数额作出调整，据此该权利是当事人请求裁判机关维护自身权益的权利，属于民事诉讼法上的诉权，而诉权实际上并不是原告对被告的请求权，而是原告对人民法院的请求权，体现的是当事人和人民法院的关系，具有公法性权利的性质，当事人不能约定放弃，该放弃约定对人民法院没有约束力。”。不同观点的争议核心在于违约金调整请求权的性质，是属于私法领域的民事实体权利，还是属于公法领域当事人寻求司法救济的诉权？
笔者倾向性认为，法院适用合同法114条第2款进行违约金调整的前提是要基于“当事人申请”，法律没有赋予人民法院或仲裁机构依职权主动进行违约金审查和调整的权利。因此，在诉讼中，当事人有权利不申请违约金进行调整，不申请调整违约金当然包含当事人主动放弃权利的情形。基于此，笔者倾向性认为违约金调整请求权属于私法意义上的民事实体权利，预先放弃和诉讼时放弃其本质并无区别，当事人可以预先放弃，但有证据证明当事人预先放弃违约金调整请求权存在格式合同、恶意串通、欺诈、胁迫等无效或可撤销情形的除外。
[1]《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
[2]《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
[3]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
[4] 但在最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中，法院认为在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定。笔者认为，如果不做限高处理，可能造成损害赔偿的计算赔偿额远远大于实际损失或可预见损失的极端情况，造成极端不公平的情形出现，不符合《合同法》第113条立法精神。
[CS1]俗称“间接损失”，但与《海商法》《国家赔偿法》下的“间接损失”含义不统一。
全国人大常委会法工委的《合同法释义》（非法条）：
……在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。
《海商法》航程中或结束后发生的船舶或者货物因迟延造成的船期损失和行市损失。“船期损失”，应当是指因船舶延误而未能在合理时间内取得的合理盈利。“行市损失”，即是因货物延误而导致的市场价格变化损失。
[CS2]1.《合同法》第113条第2款规定欺诈经营情形。 《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。据此，当违约方违约存在恶意欺诈的情况下，并不适用可得利益损失的赔偿规则，而是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中双倍赔偿的规定。
2.因违约导致人身伤亡、精神损害等情形时，适用侵权行为法则。
3.当事人订立合同时约定了违约金或者损害赔偿的计算方法时，应当按照当事人约定的计算方法认定。（此条说明合同对可得利益损失的准确约定是多么重要）
[CS3]类型一：生产利润损失
对于生产设备和原材料等买卖合同中，因出卖人违约而给买受人造成的可得利益损失。 根据延误的生产期限与平均经营利润或通常市场条件下利润率等可比利润率进行计算。
类型二：经营利润损失
对于承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失。 根据履约期限的平均利润来计算违约期间的经营利润损失。
类型三：转售利润损失
对于先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失。 根据转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本进行计算。
[CS4]规则一：可预见性规则
可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。 如果违约方的预见能力高于社会一般人的话，可以按违约方的实际预见能力来确定赔偿范围，但该特殊预见能力应当由守约方来举证。
规则二：减轻损害规则
守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。 对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应当由违约方来承担。
规则三：损益相抵规则
守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。该规则旨在确定守约方因对方违约而遭受的“净损失”。 可以扣除的利益通常有两种，其一是因标的物的毁损而发生的新生利益；其二是指原应支出、但因损害事故的发生而免予支出的费用，如某些税费、商业保险金、社会保险金、以新替旧中的差额、毁损物件的残余价值等。
规则四：过失相抵规则
受损方对损失的发生也有过错时，其应当对自己过错行为造成的损失部分承担责任，法院应当在该范围内减轻违约方的赔偿责任，但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。
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