安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山。呜呼！何时眼前突兀见此屋，吾庐独破受冻死亦足！
——杜甫《茅屋为秋风所破歌》
房从古至今都是中国人安身立命、杨眉娶妻的腰杆子，无论是少陵野老还是适龄青年都不曾例外。房子作为居所和抗通胀的绝佳投资品，已经成为老百姓婚嫁和资产配置的标配，中国房地产40年的脱缰狂奔也为上扬的GDP提供重要支撑。
“买的没有卖的精”，购房对于消费者来说始终是低频事件，与以开发售房为业的开发企业来说，信息不对称的鸿沟无法逾越。房地产作为政策性行业，政出多门，监管尺度不断变化，消费者实难跟上步伐，极易成为砧板鱼肉而不自知。在开发企业的众多操作技巧中，“偷面积”无异是消费者重点关注之一。为什么开发企业要“偷面积”？偷面积对消费者的利弊是什么？法律上怎么定性这种行为？会承担什么责任？陈石律师尝试为您分解，一家之言，欢迎批评指正。
一、“偷面积”的原因
“偷面积”之所以会成为中国房地产常态，绕不开以下几个制度背景和原因：
（一）分税制改革
1994年前后我国进行的分税制财税体制改革，让中央财权逆转，顺利实现富中央穷地方的宏观统筹目标。一定程度上解决了地方发展缺乏统一规划、盲目重复建设、区域保护主义、全国性大市场被割裂等问题。但在事权划分上，中央将公共服务的大部分支出划到了地方政府，诱发了地方钱少事多的囧境。
地方大员在考核、晋升压力之下，必然需要寻求新的收入增长点支撑地方建设，土地出让金及相关税费收入成为中央妥协后的绝佳选择。地方政府推动地价上涨带动后续出让金增收具备合理动机。
从NASA放出的夜间卫星图来看，以胡焕庸线为界，我国大西北一片荒凉，并不缺地。缺少的只是规划下的建设用地，而规划是人为控制的结果，是“物以稀为贵”和一盘棋建设的必然呈现。通过房价和地价的相互带动，我国房地产迎来了空前繁荣，然而繁荣的背后也免不了监管与“创新”的博弈配合。
胡焕庸线（Hu Line，或Heihe-Tengchong Line，或Aihui-Tengchong Line），即中国地理学家胡焕庸（1901-1998）在1935年提出的划分我国人口密度的对比线，最初称“瑷珲—腾冲一线”，后因地名变迁，先后改称“爱辉—腾冲一线”、“黑河—腾冲线”。
名词解释：胡焕庸线
“偷面积”主要是违法建设行为，开发企业或者业主未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。既然“偷面积”是《中华人民共和国城乡规划法》和各地方规划条例明令禁止的行为，有明确的法律责任承担方式，为什么从2009年盛行至今屡禁不止呢？这其中除了地方执法力量不足以外，自然也不排除政商利益互动下的默契纵容。房市的热度会传到到土地市场，最终会带来地方财政收入的提高，政府零容忍执法并不是最优的选择。
（二）预售制度
无独有偶，同样是1994年，预售制度从香港引入内地。
商品房预售制指房地产开发商将正在建设中的房屋（达到一定工程进度），在取得预售证后，预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房企可通过此举提前回笼资金，缩短投资回收周期，提高资金周转率；购房人也可通过分期付款减轻房款支付压力。与此同时，预售制度也带来了潜在工程烂尾、违法销售、过度开发等风险。
定义
预售制度本质是加杠杆，今天收钱明天给货，这种画饼卖钱的方式可以说是促成房地产业大发展的最重要的杠杆，“给我一个支点我就能撬动地球”，给开发企业一个预售制，他就能空手套狼，平底起高楼，迅速冲击千亿目标，走上TOP牌桌。
当然，也正是因为消费者购房时房尚不存在（未建成），必然容易衍生后续一系列的纠纷，如工程烂尾、面积缩水、质量问题、逾期交付等等等等。
从“偷面积”问题的角度看，预售模式也为“偷面积”创造了机会。开发企业为了提高产品竞争力，隐性提高实用面积，通常会在建筑工程建筑面积计算规范中寻找缝隙进行“创新”，在竣工验收之前，在设计之初就预留了改造的条件，在按照规划许可建设并通过竣工验收后进行空间改造（如设备平台改造、偷挖地下室验收后打通隔板、搭建夹层、飘窗改造、共有面积围合等等），偷得面积交付业主。同时，在预售过程中，通过“赠送”“可变空间”“拓展空间”进行宣传，在房地产销售过程中获取“偷面积”带来的隐性利益，增强去化能力。
预售模式为开发企业施工和“偷面积”利益变现增加了便利，也是促成“偷面积”盛行的原因之一。
然而，2018年7月31日中共中央政治局一声“坚决遏制房价上涨”带来了历史拐点，房地产在高层会议通告中鲜少提及，在供给侧改革洪流中地位示微，从中央到地方开启了新一轮严控措施。对“偷面积”带来的负面社会影响政府也开始正视，力主通过推动全装修交付、修订建筑工程建筑面积计算规范遏制“偷面积”进一步泛滥。
（三）多赢的关系
各方多赢的现状是推动“偷面积”泛滥的一个核心原因
- 对开发企业来说：偷面积不仅增加了产品卖点，提高了去化能力，还事实上为获取偷得面积隐性利益提供了便利。（毕竟老百姓会拿总价/实用面积换算或“赠送”噱头来找快感）。
- 对消费者来说：事实得房率显著提高，且历史也极少出现政府行政处罚要求拆除的情况，法不责众，使用当先。
- 对于地方政府来说：一方面要响应顶层要求规范市场，一方面又不能扼杀地产活力伤及自身，多半会选择睁一只眼闭一只眼。有投诉依法处理，督促调和，无投诉束之高阁，视而不见。
在多方利益格局下，“偷面积”对规则的突破似乎并没有损害谁的根本利益，在行政监督缺位的大环境下，主动监管又会伤及买卖双方利益，两边不讨好，必然丧失动力。
二、“偷面积”的法律定性与后果
广义的偷面积涵盖两种违法行为，包括
（一）违法建设行为
违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。是开发企业最典型的“偷面积”方式。如，对阳台、设备平台、地下室、飘窗进行的改造等，改造后房屋机构与规划部门许可发生变化，没有合法的依据。
法律后果上主要分为行政上和民事上两个维度的法律后果。
1.行政责任维度
就行政处罚层面而言。根据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
违法建设行为分为①“属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”和②“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”两类。
其中第①类包括以下情形：
- 取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
- 未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
其中第②类包括所有不属于①的其他情形。
（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；
《浙江省城乡规划条例》规定的属于②类的具体情形
（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；
（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；
（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。
前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。
针对上述两类，法律设定的不同的处罚方式，其中：
针对第①类违法建设行为：
- 以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；
- 以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；
- 对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。
- 违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
针对第②类违法建设行为：
- 以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；
- 对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；
- 对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；
- 对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。
行政处罚中处罚的术语界定也是确定最终处罚的必备要点，根据法律规定：
“不能拆除的情形”：是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。
根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》9-13条
“没收实物”：是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。
“违法收入”：按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。《浙江省城乡规划条例》规定：违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
“罚款”应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。处罚机关按照第八条规定处以罚款，应当在依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。
2.民事责任维度
“偷面积”对于开发企业的核心价值在于提高销售时的产品卖点，增加隐性收益。也就是说在预售阶段，开发企业销售人员必然要把“偷面积”作为卖点之一，特别是第三方代理公司销售人员，基于业绩动力，往往会在销售接待过程中出现“赠送面积”“改造后交付”等等承诺，甚至在宣传资料中明确宣传赠送面积内容，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，该承诺具备法定的要约特征，对开发企业具有与合同约定一样效果的法律约束力，购房人有权利要求开发企业兑现承诺。
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
如果因为政府行政处罚造成开发企业无法继续实施改造，无法交付许诺商品房，则将要对消费者承担违约责任。当然，目前市场上也广泛存在开发企业要求以业主名义委托改造规避法律责任的做法，但在行政主管机关行政处罚实践中，笔者未见直接按照形式上的改造协议以业主作为违法行为人进行处罚的案例。
（二）无权处分行为
无权处分也是普遍存在的一种“偷面积”方法，当然，与违法建设不同之处在于，违法建设通常是创造面积，而无权处分主要是改变原有面积的使用主体。
比较普遍的无权处分行为发生在“结构和设计上与特定业主房屋相连的屋顶、露台、地下室、绿地等部位”，开发企业的惯常做法是通过补充协议与所有购房人约定，该“结构和设计上与特定业主房屋相连的屋顶、露台、地下室、绿地等部位”归属于相连业主专有使用。
然而，根据我国《物权法》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，业主能够取得所有权的专有部分包括“产权面积部分”和“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等部分”两种类型，除此之外的区域，根据《物权法》第七十条规定均属于业主共有。《商品房买卖合同补充协议》事实上处分了业主共有的部分，由于补充协议系开发企业预先拟定且反复适用的未与购房人协商的合同条款，可能构成无效格式条款，该处分行为存在一定的效力瑕疵。
无权处分行为的法律后果主要集中在民事责任层面，包含业主无法继续使用的风险和开发企业违约风险。
三、结语
“偷面积”问题在消费者与开发企业博弈过程中，既对立又统一。消费者即希望于借助行政和司法机关力量，又担心利益受损，如何取证？如何拿捏尺度？如何提出合理诉求？开发企业在同行竞争格局下如何逐步过渡？如何转换方法减少群体性风险？都需要借助专业力量帮助。
随着我国房地产业的持续发展，市场集中度提升已经成为不可逆之必然。笔者相信，未来“偷面积”行为必然会得到遏制，这种遏制不仅来源于监管，更多可能来源于开发企业的主动调整。在一个天下无贼的环境下，开发企业能够获得公平的竞争环境，减少客诉风险。消费者也能够认清占便宜的本质，逐步回归理性，共建和谐社会。
转载请注明：甬律网 » “偷面积”的成因、法律定性及后果